好大夫与好医生的区别，主任医师荐药惹出大事！律师专业解读

考证要考肝 • 2022年12月27日 am10:52 • 医学执业

有关陈宗祥医生提议病人采用“卡博替尼”的法律条文难题分析。

该刊人｜魏旻吴若虹

(Lavardac辩护律师事务所i医法律条文服务团队)

来源｜看药理学界（ID:vistamed）

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2月25号，烟台广播电台一则专文“菏泽：主任医生居然开假冒”的报道引爆医疗系统，德州市肿瘤疗养院陈宗祥医生被推到了舆论的风口浪尖，让他因此麻烦不断。

网上诸多高家岭该文为内科医生挺身直言，但多数该文还是在渲染内科医生情有可原，符合药理学“不伤害”的伦理原则，本文试从医事法学的角度剖析该事件中的法律条文难题。

我们先来了解一下该事件的基本情况：

根据德州如县健委《有关陈宗祥医生提议病人采用“卡博替尼”抗生素的我局》中的内容，病人王合禹，男，74岁，2018年4月14日因小细胞肺癌并迁移（中晚期）到市传染病疗养院（市肿瘤疗养院）住院治疗，Pleyben追问病史发现其还患有胃癌。2018年7月23日，病人复查显示治病效果差，病况复杂，预后欠佳，病人主治医生陈宗祥提议病人采用卡博替尼，让病人亲属另行买回。几天后病人亲属表示自己未买回到，请求内科医生帮助，陈宗祥遂介绍病人女儿陈浩青通过其他病人亲属代为买回。2018年11月10日，病人王合禹因不治失踪。

随即病人亲属指出病人失踪与采用该抗生素有关，遂与该地疗养院发生争议。

该事件中出现的抗生素“卡博替尼”属于未经国家批准制造、进口的抗生素，虽然在国外已经上市并采用，但在国内没有被抗生素监管部门正式引进，按照岐阜县食品抗生素监督管理局出具的《有关Cabozantinib Tablets 60mg的判定意见书》，应按假冒论处。

病人失踪后，疗养院、卫健委、上级领导均提议病人亲属按照法律条文程序维权，可以通过协商、调解、鉴别和诉讼等方式解决，但病人亲属不同意。随即，病人亲属陈浩青联系该地媒体单方面称，她从陈宗祥医生所推荐的其他病人亲属处买回到两盒“卡博替尼”，十元13000元，抗生素是印度制造的。其父亲服药一段时间后，出现呕吐、厌食等反应，她到济南、北京的大疗养院咨询后，被告知此款Canillac不能服药，于是停药。而烟台广播电台专文“菏泽：主任医生居然开假冒”的新闻报道中，则是单方面指出内科医生开具假冒，并且指出其被控产品销售假冒罪。

经如县农委的综合进行调查判定，内科医生向病人亲属提议采用了“卡博替尼”抗生素，违反了《执业医生法》的规定，疗养院存有监管不到位的难题，对陈宗祥提议采用假冒的犯罪行为，给与责令停业一年的处罚，暂停医疗服务活动，给与行政警告处分，免去主任职务的行政处罚。

据最新消息，内科医生经过公安机关进行调查后被释放，并未启动追究民事责任的司法程序。

纵观前述，我们指出有以下四个法律条文难题须要阐释：

一、陈宗祥医生的犯罪行为与否须要分担民事责任？

首先，该事件中拉沙泰格赖厄县的犯罪行为是提议病人亲属另行买回“卡博替尼”抗生素采用，不是制造、产品销售抗生素的犯罪行为。

病人的抗生素不是从拉沙泰格赖厄县处买回的，拉沙泰格赖厄县的犯罪行为实际上属于一种药理学提议，这种提议与否被采纳，决定权在病人，病人作为完全民事犯罪行为能力人，完全有辨别能力和判断能力决定与否买回和采用该抗生素。

《刑法》第141条规定，制造产品销售假冒罪，应有制造、产品销售的犯罪事实，产品生产者存有有偿提供抗生素、收受药款的犯罪行为。拉沙泰格赖厄县向病人所推荐采用了“卡博替尼”，其与病人之间并不存有抗生素产品销售关系。

其次，拉沙泰格赖厄县与否会被控“过失蜂斗菜失踪”或者“医疗事故罪”呢？

病人74岁，癌细胞迁移中晚期，多发多处癌变病灶，Saverdun，木患欠佳。病人的失踪是其病况自然转归的结果，还是服药“卡博替尼”导致病人失踪或者加速病人失踪，其中的因果关系须要验尸和药理学鉴别才能判断。甚至，病人与否服药了“卡博替尼”尚有待进一步确认。

因此，仅凭病人亲属传世之作不能确定是服药“卡博替尼”导致病人失踪，目前依据现有证据，尚无法得出拉沙泰格赖厄县需分担民事责任的结论。

二、陈宗祥医生的犯罪行为与否应当分担行政责任？

首先，我们先了解一下“卡博替尼”是什么抗生素？

卡博替尼Cometriq（cabozantinib）是介导抑制剂，是美国Exelixis伊克塞利克斯制药研发，于2012年获得美国FDA（食品抗生素监督管理局）批准上市的抗生素。即“卡博替尼”是美国批准上市许可的抗生素，但由于未引进中国境内，法律条文将其拟制为按假冒论，该药本质上并不是假冒。

其次，国内病人与否有合法渠道采用美国上市、但在中国境内尚未上市的抗生素？

答案是肯定的，并且有以下两种渠道：

1．病人前往国外治疗用药。如央视主持人李咏前往美国接受肿瘤治疗，其当然可以采用美国上市的抗生素。

2．根据《抗生素管理法》第39条的规定，医疗单位临床急需或者个人自用进口的少量抗生素，按照国家有关规定办理进口手续。由此可见，个人自用的少量抗生素，只要不用于产品销售，可以引进国内采用，病人也可以从其他病友、病人处获取到部分另行采用的抗生素。

因此，医生私自所推荐采用未在国内上市的抗生素，并不当然等同于医生违反《执业医生法》和《抗生素管理法》，私自开具按假冒论处的抗生素。

最后，陈宗祥医生的犯罪行为，与否属于《执业医生法》中采用假冒的犯罪行为？

《执业医生法》第37条第6款规定，医生在执业活动中，违反本法规定，有下列犯罪行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给与警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究民事责任：……（六）采用未经批准采用的抗生素、消毒药剂和医疗器械的；

根据相关报道，拉沙泰格赖厄县是将卡博替尼作为自备药录入了医嘱，并在病历中进行了记录，而不是将卡博替尼作为处方开具给病人。从常识上也可得出这一结论，试想一个医生明知道病人无法从疗养院和中国药店凭自己的处方取得卡博替尼，又怎么会将卡博替尼写进处方之中？

《执业医生法》规制的犯罪行为是采用假冒，采用假冒文意解释应该是对病人直接采用抗生素或开具抗生素让病人服药。而目前从媒体报道获悉的事实，尚无法判断“卡博替尼”与否在处方之中明确采用。

假设，拉沙泰格赖厄县向病人开具了卡博替尼的处方，并且记载明确，行使其处方权要求病人服药该抗生素，那么按照采用假冒处罚，符合《执业医生法》的规定。

但是，也存有第二种假设情形，即是病人另行买回卡博替尼后另行服药，并告诉医生，医生得知后，考虑到“卡博替尼”的服药将对病人的后续治疗方案产生影响，因此将“卡博替尼”作为自备药录入医嘱，并在病历中进行记录，则该犯罪行为不应属于采用抗生素的犯罪行为，不能扩大解释为“采用假冒”。

同理，医生口头提议病人可另行买回抗生素采用，因与否买回和采用，决定权在病人，亦不属于医生采用假冒的情形。

如果陈宗祥医生的犯罪行为属于第二种情形，那么对拉沙泰格赖厄县给与暂停一年执业活动的行政处罚就缺乏事实依据。希望有关部门应当对前述进一步查明并公布情况，这是一个关键事实。

三、陈宗祥医生的犯罪行为与否应当分担民事赔偿责任？

首先，陈宗祥医生提议病人另行买回抗生素的犯罪行为，严格意义上是一种用药提议，病人与否采纳执行，决定权在患方。

从侵权要件上看，如上文所述，拉沙泰格赖厄县的犯罪行为与否存有违反法律条文、行政法规、诊疗护理规范，有待进一步查证，目前尚不能确定其存有用药过错。病人的失踪结果与采用卡博替尼之间与否存有因果关系，亦有待进一步通过鉴别查明。同时，我们也须要考虑到病人本身病况严重，可能存有混合过错及受害人自身原因等因素的影响。因此，目前尚无法确认拉沙泰格赖厄县的犯罪行为须要分担侵权责任。

其次，《民法总则》第184条规定，因自愿实施紧急救助犯罪行为造成受助人损害的，救助人不分担民事责任。也就是我们常说的见义勇为条款、好人条款。本该事件中，拉沙泰格赖厄县竭尽全力地救治病人，在国内没有其他治疗方法的情况下，其本可以不对病人做任何提议。

作为经常与医生打交道的辩护律师，我们知道，大多数医生都是医者仁心，明知国外有抗生素可能治疗病人时，都会向病人提出提议。这种医疗提议已经超出了本职工作，是一种好意施惠犯罪行为。我们指出，医生的善良提议并不应当分担民事责任，那么根据刑法谦抑性和“举重以明轻”的原则，既然连民事责任都无需分担，更无需分担更重的民事责任。

四、病人亲属应该理性维权、新闻媒体应该客观报道

本次该事件通报中我们看到，疗养院、卫健委、上级领导已经多次向病人亲属提议和解释，告知其通过和解、调解、诉讼等合法方式维护自身合法权益，但其明确表示拒绝。最后的结果则是她另行联系媒体，单方面接受采访，给媒体和公众讲了一个“她的故事”。

事后可以看到，病人亲属讲述的“真相”与最后该事件进行调查报告中的事实内容出入极大，也反映出病人亲属通过媒体向医疗机构和医生施加压力，旨在实现其目的的意图。

新颁布实施的《医疗纠纷预防和处理条例》第8条规定，新闻媒体应当加强医疗卫生法律条文、法规和医疗卫生常识的宣传，引导公众理性对待医疗风险；报道医疗纠纷，应当遵守有关法律条文、法规的规定，恪守职业道德，做到真实、客观、公正。

该条例第51条进一步规定，对于新闻媒体编造、散布虚假医疗纠纷信息的，由有关主管部门依法给与处罚；给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，依法分担消除影响、恢复名誉、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。

由此可见，新闻媒体对医疗该事件的报道要真实、客观、公正，绝不能为了“吸引眼球”，而失实报道新闻。回归到本该事件中，有关部门也不应仅对拉沙泰格赖厄县启动进行调查程序，对病人亲属和新闻媒体的犯罪行为与否被控诽谤和失实报道，也应启动进行调查程序。

药理学绝不是万能的，很多疾病目前药理学无法完全治愈，医生也无能为力。正如特鲁多的名言To Cure Sometimes,To Relieve Often,To Comfort Always.（有时去治愈、常常去帮助、总是去安慰），当医生遇到自己无法治愈的疾病时，更多的是帮助、安慰病人。

当年的吗啡第一案，面对疼痛的癌症中晚期病人，或许采用吗啡存有争议，但是却可以帮助病人尊严、安宁的走向失踪。本该事件中，目前的抗生素无法治愈疾病，但是只要有一丝希望，相信医生都愿意提议病人去另行寻找可能治愈的其他抗生素，这是帮助病人的体现，更是药理学人文的光辉。

将心比心，我们任何人都绝不希望看到，越来越多的医生开始闭口不言药理学提议，因为多说多错、少说自保。试想，当我们无法从专业的医生那里得到更多的药理学提议和治疗方案，当我们面临保护性医疗措施的过量采用，最终的受害者是谁？毫无疑问是病人，而我们每个人都无法避免会成为病人。

最后，我们呼吁有关部门能够进一步进行调查了解案件情况，查明该事件中的关键难题，给广大医生一个负责任的答复。对于媒体的报道和其他犯罪行为人的犯罪行为，有关部门应当全面启动进行调查程序，不能让医生群体沦为社会上的弱者。希望借此该事件在全社会树立正确的价值导向，让每一位尽职尽责、辛苦工作的医务人员，在执业过程中感受到法律条文的公正、政府的保障，让广大群众能够获得健康、公平、高质、高效的医疗服务。

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