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李伟律师：广强职务、商业贿赂犯罪案件辩护与研究中心主任

职务犯罪研究|医药代表“购买”医院“统方数据”被控行贿罪，如何有效辩护？

医院统方数据属于医院的内部药品销售数据，一般由医院信息管理处掌握。医药代表为提高自己代理药品的销售量，根据潜规则会给予医生用药回扣，此时需通过医院统方数据计算具体回扣金额。医药代表为得到统方数据，会给予医药信息管理员财物，可能涉嫌行贿，相应的，收取财物一方属于受贿。

笔者最近就收到一起案件的法律咨询，邱某系某医药公司医药代表，为获取某医药药品使用数据，而向该医院药剂科药师曾某（合同工编制），通过银行卡存款的形式，向曾某贿送财物9万余元，现邱某因涉嫌行贿罪被监察留置中。

关于本案的辩点，在查阅案件卷宗之前，抛开本案证据是否充足及程序是否合法等辩护问题，仅针对本案的核心法律事实问题如何有效辩护，笔者简要行文如下。

在论述律师有效辩护之前，必须知晓或理顺控方的入罪逻辑，才能进行针对性有效辩护。本案控方的入罪逻辑是：邱某为了给予医生回扣方便，而向管理国家公务的医药信息管理科信息员曾某“购买”医院统方数据。控方认为，此行为属于医药代表为了获得药品销售竞争优势，而谋取“不正当利益”，属于行贿行为，且行贿金额超过立案标准三万元，因而构成行贿罪。

针对以上入罪逻辑，笔者辩护思路为：第一步，罪与非罪的定性之辩：购买“医药统方数据”是否必然属于“谋取不正当利益”，也即是说是否必然属于行贿；第二步，考虑轻罪之辩，即此罪与彼罪之辩，即如果犯罪事实成立，案件是否成立一个比指控较轻的罪名。对于行贿罪而言，向非国家工作人员行贿罪是一个轻罪。而两罪的核心区别在于受贿对象是否具有国家工作人员身份；第三步，罪名确定后，再考虑量刑情节辩，包括有无自首，包括特殊自首，从犯，立功等法定从宽情节。因本案是咨询阶段，无法知晓案件具体细节，本文只探讨前两步的案件定性之辩。

【辩护思路】

一、首先理顺医院“统方数据”的概念？

所谓“统方”就是统计医生对某种药品的使用数量，也就是医生给病人看病时处方中开出某种药品的数量。“统方数据”指的是上述数量的数据化表现形式。实务中，“统方”数据的取得有两种渠道，一种就是通过进入发药系统查看医生的处方明细并进行数据统计，一种就是通过后台报表查询。

具体“制作”方法是，有权限进入医院发药信息系统的医院工作人员，针对需要统计的药品适用哪个科室（比如儿科或外科），再将这对应科室的所有医生开出的处方捋出来一张张查看，发现处方上有开出要统计的药品的，将医生名字和用药量一一进行登记，最后进行整理制作相应的数据表格。

二、医院“统方数据”能否“购买”？

由前述分析可知，医院统方数据，只是用药数量统计，并不具有商业价值，正常而言不具有商业购买价值。

并且一般医院工作人员并无权限进入医院的药房数据库。除了药房及其上一级管理部门药剂科的工作人员有权限进入外，就只有信息管理员才有权限进入。一般可以直接进入发药管理系统等相应的信息管理子系统查看数据的医院工作人员都是信息管理权限较大的工作人员。可见，能否获取该信息与“权力”相关。

三、购买医药统方数据是否必然属于“谋取不正当利益”？

在经济管理活动中，诸如招投标、政府采购等商业活动中，为谋取竞争优势、违背公平原则应当属于“不正当利益”。

控方的入罪逻辑认为，医药代表之所以需要“统方”数据，不惜违规获取医院信息系统内有关药品的数据，是为了根据“统方”的数据给医生相应的药品回扣，也即为了“行贿”。其根本目的是为了在销售药品的过程中获得不正当竞争优势，让医院多使用自家公司的药品，从中获取经济利益。因此，通过送钱获取医院统方数据的行为无疑是一种变相谋取不正当利益的行为，属于行贿行为。

但是以上只是控方的入罪逻辑，根据罪刑法定以及证据裁判原则的司法原则，上述观点要成为法律事实，需要确实充分的证据予以支持，排除一切合理怀疑，得出唯一排他性结论，方能成立。

刑事诉讼法赋予律师发表无罪或罪轻的职责，从辩方立场，医药代表需要“统方”数据作何用（也即行为人的最终目的），是需要确实充分证据支持的，否则，控方观点不能成立。法律并不禁止医药代表得到“统方数据”只用于商业研判某种药物的市场需求，而非必然用于计算给予医生回扣金额用途。也就是说，除非在案证据明确可证明，邱某向曾某在“购买”统方数据时明确告知曾某是用于统计医生回扣，否则，依据“存疑有利于被告”，“不得强迫自证其罪”以及刑法“法无禁止即自由”等司法原则，本案应当作证据不足处理。

四、如果在案能够确定邱某就是为了计算回扣而向合同编曾某购买统方数据，也应当成立向非国家工作人员行贿罪的较轻罪名。

关于行贿，根据被行贿对象是否为国家工作人员，刑法分别规定了行贿罪（向国家工作人员行贿）和向非国家工作人员行贿罪。这是两个罪名的核心区别。

何谓国家工作人员？根据刑法第九十三条之规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

上述法条有一个“兜底性”规定，“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。也就是在事业单位从事公务的人员，都是国家工作人员。

控方可能认为因为案涉医药为事业单位，管理医院统方数据就是一种是从事公务的行为，因而将罪名初定为行贿罪。

辩方认为，以上观点有待商榷。信息管理从事的是技术性工作，并非公务，笔者特此查寻了有关司法案例得以印证。在【（2015）周刑初字第60号】案中，法院认为，事业单位医院信息科的工作人员无论是负责人还是临时聘用人员，从事的均系技术服务工作而非公务，不具有对本单位公共事务以及国有财产进行监督、管理的权限，参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，应认定为非国家工作人员。并且曾某在本案中并不具有事业单位编制，定性为非国家工作人员更符合立法精神及本意。从曾某的具体职务来看，其本身对统方数据系统并不具有管理职能，亦即其本身并不属于从事公务的工作人员，对其行贿应成立对非国家工作人员行贿罪，而非行贿罪。

最后，从宽量刑情节之辩，查明被告人到案情况，是否具有坦白，如实供述，特殊自首等从宽量刑情节。如前文所述，此辩护工作需要查阅卷宗后依具体案情而定，本文不作深入探讨。

【关键词】行贿罪 行贿罪律师辩护 向非国家工作人员行贿罪

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